ถอดเทปสัมมนาโครงการวิจัยเรื่องรัฐกับแนวทางการบังคับสิทธิในกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา

ภาคผนวกงานวิจัย : ถอดเทปสัมมนาโครงการวิจัยเรื่องรัฐกับแนวทางการบังคับสิทธิในกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญา
ณ คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ ณ ห้องจิตติ ติงศภัทิย์ วันจันทร์ที่ 24 พค 2553 เวลา 13.00-16.00 น
นำเสนอโดย ภูมินทร์ บุตรอินทร์ หัวหน้าโครงการ
วิจารณ์โดย ดร.จุมพล ภิญโญสินวัฒน์ ผู้พิพากษาศาลอุทธรณ์
และ
ท่านอาจารย์นันทน อินทนนท์ ที่ปรึกษาอาวุโส บริษัทติเลกี แอนด์กิ้บบิ้น จำกัด


ใครสนใจดาวโหลดได้ครับ- http://www.4shared.com/document/iivGRuvg/_online.html


ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะ ดร.จุมพล ภิญโญสินวัฒน์
ประเด็นแรกเลยสำหรับงานวิจัยชิ้นนี้ที่ผมได้มีโอกาสอ่าน ต้องบอกว่าเป็นงานวิจัยที่ ตั้งแต่แรกแล้วที่เห็นชื่อเรื่องและเห็นโครงเรื่อง จริงๆ เคยได้คุยกับอาจารย์ภูมินทร์เบื้องต้นมา รู้สึกนึกไว้เหมือนกันว่าจะต้องเป็นงานวิจัยที่ดี แล้วพอได้อ่านตัวงานจริงๆ รู้สึกดีกว่าที่คิดเยอะ ในความเห็นของผมสิ่งสำคัญมากสำหรับงานวิจัยชิ้นนี้ที่เป็นข้อใหญ่ที่งานวิจัยอื่นๆ ไม่ค่อยเห็นมีสองประการ
ประการที่หนึ่งงานวิจัยชิ้นนี้ ผู้วิจัยลงไปศึกษาในประเด็นทางด้านที่เกี่ยวกับแนวความคิด ข้อเท็จจริง ในเรื่องของประวัติศาสตร์ เรื่องของแนวคิด ในเรื่องกรอบพื้นฐานของการใช้ทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งในส่วนของงานวิจัยของไทย เรามีน้อยมาก ส่วนใหญ่งานวิจัยทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศไทยเราจะเข้าไปวิจัยเพื่อหาความรู้ในเชิงของการไปใช้งาน อย่างเช่น ถ้าเกิดเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับพันธุ์พืช ในเรื่องอะไรก็ตามแต่ ก็จะลงไปวิจัยในส่วนของประเด็นนั้นๆ ท่านก็จะไปวิจัยในส่วนของกฎหมายระหว่างประเทศ กฎหมายของประเทศที่พัฒนาแล้ว ประเทศกำลังพัฒนา ปัญหาของไทยเราก็เอามาปรับว่ามีข้อเสนอแนะอย่างไร แต่ว่ามันจะมีงานวิจัยน้อยชิ้นมาก ที่ได้มีโอกาสลงไปดูในพื้นฐานแนวความคิดของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งอันนี้เป็นเล่มหนึ่ง ตรงส่วนนี้ถือว่ามีเสน่ห์ในงาน สำคัญคือเป็นส่วนที่ยากมาก
ประการที่สองที่ผมถือว่ามีความแตกต่างตัวงานวิจัยชิ้นนี้เนื่องจากนักวิจัยมีความรู้ในเรื่องของกฎหมายฝรั่งเศสและท่านก็ลงไปรายละเอียดของกฎหมายฝรั่งเศสในเรื่องของทรัพย์สินทางปัญญา-ซึ่งผมหาไม่เจอ ส่วนตัวผมอาจจะหาได้ในระดับหนึ่งแต่ว่าท่านดูหน้าผม ท่านคงนึกออกว่าผมอ่านภาษาฝรั่งเศสไม่ออก งั้นผมก็หาภาษาไทย ภาษาอังกฤษกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาของฝรั่งเศส ที่เขียนเป็นเรื่องที่เราพอจะเข้าใจได้มีน้อย เพราะฉะนั้นงานวิจัยชิ้นนี้จะเป็นพื้นฐานที่ถ้าเกิดว่าต่อไปใครที่ทำงานวิจัยในส่วนที่เกี่ยวกับกฎหมายฝรั่งเศสบางส่วน ผมเชื่อว่าจะเป็นงานที่เป็นประโยชน์มาก อันนั้นคงเป็นข้อแตกต่างหลักสำคัญสองเรื่อง ซึ่งเป็นเรื่องใหญ่มากในความคิดของผมและก็สำหรับงานวิจัยชิ้นนี้อันนั้นก็ชมไว้ก่อน แต่ถือว่าเป็นในส่วนที่สำคัญ
ประเด็นหนึ่งที่ท่านอาจารย์พูดถึงไว้ในงานวิจัย หน้า 27 ซึ่งเป็นเรื่องที่ท่านอาจารย์พูดถึงไว้ในเบื้องต้นท่านอาจารย์พูดถึงลักษณะของการคุ้มครองทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศไทยที่ทำอยู่ ณ วันนี้โดยที่ไม่มีการให้ความสำคัญกับการศึกษาประวัติศาสตร์ความเป็นมา และก็ไม่ได้ศึกษาถึงประโยชน์รากเง้า ความคิด ที่แตกต่างของไทยในเรื่องของ ไอพี ในเรื่องของอะไรต่างๆ เพราะฉะนั้นสิ่งที่เกิดขึ้นนักวิจัยบอกว่าก็จะได้คล้ายกับ อาจจะเทียบได้กับนิทานอิสปในเรื่อง ลิงกับแผล ซึ่งอันนี้เป็นส่วนที่ผมชอบใจมาก รู้สึกอย่างนั้นจริงๆ เพราะว่าผมเชื่อว่าทุกท่านที่อยู่ในห้องนี้ เราคงทราบถึงปัญหาในทางปฏิบัติที่เกิดขึ้น ในเรื่องของการบังคับสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศไทย ซึ่งเป็นรูปแบบที่มีเอกลักษณ์และก็แตกต่างไปจากประเทศอื่นๆ ทั่วโลก ซึ่งนักวิจัยได้พูดถึงการเราเน้นการใช้เงินภาษีมาบังคับสิทธิ คือเราใช้กำลังตำรวจ ใช้ภาษีของรัฐทั้งหมด เพื่อบังคับสิทธิตัวนี้ ซึ่งแตกต่างจากประเทศอื่นๆ ที่ รัฐจะต้องมีแนวความคิดในการผลักภาระการบังคับสิทธิให้กับเจ้าของสิทธิ เหมือนกับเจ้าของสิทธิในเรื่องอื่นๆ ไม่ว่าจะเป็นสิทธิผูกขาด ไม่ว่าจะเป็นเจ้าของสิทธิในการเช่าทรัพย์ เช่าซื้อ กู้ยืมธนาคาร ซึ่งต้องบังคับสิทธิเอง แต่ว่าของไทยเราจะอยู่บนฐานของการใช้เงินภาษีอากร การบังคับสิทธิให้เจ้าของสิทธิ อันนี้ก็จะเป็นรูปลักษณะพิเศษที่แตกต่าง ประเด็นใหญ่ประเด็นหนึ่งที่ผมขออนุญาตพูดถึงนั่นคือ การพูดถึงเรื่องของการล่วงสิทธิ ใช้ภาษาอังกฤษคำว่า อินวินิชเม้น นักกฎหมายไทยคงคุ้นเคยกับว่าการละเมิดสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา และจริงๆ คำว่าการล่วงสิทธิ แม้กระทั่งในส่วนตัวผมก็เคยอ่านเจอบ้างแต่ก็ไม่เคยใช้ ผมถือว่าเป็นประเด็นสำคัญในกรอบเรื่องนี้จริงๆ ประเด็นนี้เคยได้มีโอกาสคุยกับนักกฎหมายทางฝรั่งเศสท่านหนึ่งซึ่งเป็นอาจารย์ของผม ท่านก็พูดถึงประเด็นคล้ายๆ กันแบบนี้เหมือนกันแล้วก็ผมรู้สึกว่าเป็นประเด็นที่น่าสนใจ แต่ว่าก่อนที่จะขออนุญาตคอมเม้นในเรื่องของการล่วงสิทธิในงานชิ้นนี้ ผมขออนุญาตพูดถึงแนวความคิดกว้างๆ ของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาบางประการให้ท่านฟังเพื่อแชข้อมูลกัน
ในประการที่หนึ่งสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาจะแปลกไม่เหมือนกับสิทธิทางด้านกรรมสิทธิ์ สิทธิครอบครอง หรือว่าในเรื่องทรัพย์ที่เราเรียนกันมามากมาย ลักษณะแปลกของเค้ามีหลายประการประการสำคัญที่เห็นง่ายๆ ที่สุดก็คือ ลักษณะของเค้าคืออันที่หนึ่งคือ ไม่มีรูปร่าง เพราะฉะนั้นชื่อเค้าก็บอกว่าเป็น Interest โดยเฉพาะรูปลักษณะ เป็นสิทธิที่ไม่รู้จะไปผูกกับอะไร เพราะมันไม่มีรูปร่าง เสร็จแล้วข้อดีของการไม่มีรูปร่างก็คือ มันก็กว้าง มันก็ขยายไปคุ้มครอง บังคับที่ไหนก็ได้ อย่างไรก็ได้ เมื่อไรก็ได้ บังคับพร้อมๆ กันกี่คน กี่จังหวัด ทั่วประเทศก็ได้ จริงๆ บังคับข้ามประเทศก็ยังได้ อันนั้นเป็นข้อดี แต่ว่าในลักษณะของการที่ไม่มีรูปร่างของเค้า เค้าก็มีข้อเสียกับตัวเค้าเองเพราะว่า พอมันไม่มีรูปร่าง มันก็ไม่ชัด มันก็จะเริ่ม งง ว่า ขอบเขตมันอยู่ตรงไหน เราไปใช้เพลงเค้าเท่านั้นโน้ต คือว่าละเมิดลิขสิทธิ์ไหม แล้วถ้าเราใช้น้อยลงไปอีก แค่นั้นถึงจะละเมิดคือมันจะไม่มีอะไรที่ชัดเจน แต่ว่าถ้าเราไปลักรถยนต์เค้าอันนี้ชัดเจน ว่ารถยนต์มันถูกขโมยไป หรือว่าเอาค้อนไปทุบรถเค้า รถเค้าบุบเราก็เห็นเลยว่ามันมีรอยบุบจากค้อน เราก็จะเห็นว่าอันนี้เป็นการละเมิด แต่ว่าในด้านของทรัพย์สินทางปัญญามันกว้างเพราะไม่มีรูปร่างอันนี้เป็นประการที่หนึ่ง
ประการที่สองก็คือลักษณะของสิทธิทรัพย์สินทางปัญญามันเป็นสิทธิผูกขาดซึ่งเป็นเรื่องตั้งแต่ประวัติศาสตร์ในเรื่องของการเกิดของทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งจะตรงกับประเด็นที่ท่านอาจารย์ได้พูดถึงว่าเราไม่ค่อยได้มองในเรื่องประวัติศาสตร์ แต่ว่าในเรื่องทางประวัติศาสตร์ทรัพย์สินทางปัญญาเกิดมาพร้อมกับลักษณะที่เป็นสิทธิผูกขาดเพื่อจะคุ้มครองเจ้าของสิทธิและก็หวงกันคนอื่น มันถึงได้มีสิทธิที่เค้าเรียกว่าเป็นสิทธิแต่เพียงผู้เดียว (Exclusive rights)ซึ่งเป็นสิทธิพื้นฐานของเค้าเป็นสิทธิที่จะมีสิทธิคนเดียวและหวงกันไม่ให้คนอื่นใช้ ในประวัติศาสตร์ของอังกฤษ เยอรมัน ของประเทศต่างๆ ที่พัฒนาในเรื่องของทรัพย์สินย์ทางปัญญา มันเป็นการพัฒนาบนพื้นฐานของการพัฒนาสิทธิผูกขาดทั้งสิ้น คำพิพากษาของอเมริกาส่วนใหญ่เวลาอ้างอิงถึงสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาเค้าเรียกว่าเป็นสิทธิผูกขาด(Monopoly rights) ของเราไม่ค่อยได้รู้สึกว่าเป็นอย่างนั้น เพราะเรามาพูดแล้วเป็นเรื่องแปลก อันนี้เป็นประการที่สองซึ่งอันนี้สำคัญเพราะว่าพอเรารู้ว่ามันเป็นสิทธิผูกขาดลักษณะของการจะให้ใช้สิทธิของเขาไปในทางใดมันจะต้องมีประเด็นอื่นๆ ตามมา ยกตัวอย่างเช่น ความตกลงทริปส์(TRIPs Agreement)มันเป็น Private rights ก็คือว่าสิทธิผูกขาดตรงนี้มันเป็นสิทธิในทางเอกชนซึ่งพูดได้หลายความหมายในทางเอกชนประการที่หนึ่งเป็นเรื่องของเอกชนควรจะดำเนินการระหว่างเอกชน รัฐไม่ควรจะมายุ่งมากเท่าไรแต่ก็มีข้อยกเว้น สิทธิในความเป็นเอกชนเป็นสิทธิที่มันจะต้องมีข้อขัดแย้งกันระหว่างสิทธิซึ่งเป็นเรื่องเงิน พูดง่ายๆ เจ้าของสิทธิอยากได้เงินมากซึ่งเป็นเรื่องธรรมดา ในขณะที่คนใช้งานอยากเสียเงินน้อย หรือถ้าจะให้ดีไม่ต้องเสียเลยยิ่งดี ซึ่งเป็นเรื่องธรรมดาอีก เพราะฉะนั้น เวลาที่เค้าทะเลาะกันในเรื่องของสิทธิเอกชนตัวนี้มันจึงอยู่ในจำนวนเงินที่มันเหมาะสมแล้วก็เป็นธรรมกับคนหลายๆ ฝ่าย เท่าที่จะเป็นไปได้ เพราะฉะนั้นตรงนี้ก็จะโยงเข้ามาสู่ในเรื่องของสิทธิผูกขาดเหมือนกัน ประการสุดท้ายที่ผมจะขออนุญาตพูดซึ่งจริงๆ มีมากกว่านี้
ประการที่สามคือลักษณะสำคัญอันหนึ่งก็คือการบังคับสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาต้องมีความสมดุล ซึ่งเป็นสิ่งที่พูดไว้ในอนุสัญญาที่เกี่ยวกับทรัพย์สินทางปัญญาทุกฉบับ และอยู่ในกฎหมายภายในประเทศของหลายๆ ประเทศ ของเราไม่มี แต่อย่างไรก็ตามเป็นแนวคิดพื้นฐานสากลมาก เพราะฉะนั้นความสมดุลในที่นี่ถือว่า พอรัฐ ประเทศ ให้สิทธิผูกขาดกับเจ้าของสิทธิแล้วสิทธิผูกขาดมันจะมีพลังมากเพราะฉะนั้นรัฐพยายามหาทางที่จะสร้างความสมดุลไม่ให้เค้าใช้สิทธิผูกขาดมากจนเกินไป เพราะว่ายิ่งเจ้าของสิทธิมีสิทธิผูกขาดใหญ่สาธารณะหรือว่าคนอื่นในสังคมก็จะมีสิทธิน้อยลง ยิ่งเค้าใหญ่ขึ้นคนที่เหลือในสังคมก็จะมีสิทธิน้อยลง เพราะฉะนั้นใหญ่มากเกินไปไม่ได้ ถามว่าเล็กเกินไปได้ไหม ก็บอกว่าไม่ได้อีก ถ้าสิทธิผูกขาดเค้าเล็กเกินไป หลักของกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาก็บอกว่า ถ้าอย่างนั้นคนที่เหลือในสังคมยิ่งมีสิทธิใหญ่ขึ้นใช่ไหม เพราะว่าสิทธิผูกขาดเล็กลง แต่ว่าคนในสังคมเค้าก็จะรู้สึกว่า ถ้าอย่างนั้นไม่เอาใครจะไปสร้างงานใหม่เราก็มาใช้ของเค้าดีกว่าให้เค้าทำไป เพราะฉะนั้นมันจะต้องมีการสร้างความสมดุลตรงนี้ 3 ข้อนี้เป็นหลักเบื้องต้นพื้นฐาน
ย้อนกลับมาก็มาพูดถึงเรื่องของการล่วงสิทธิในประเด็นของการละเมิด การละเมิดสิทธิผมมองว่าที่อาจารย์พูดถึงในกฎหมายไทยเรา เราไปโยงอยู่บน 420 เรื่องละเมิดทั่วๆ ไป ผมเห็นด้วยกับที่ท่านอาจารย์พูดถึงว่าในเรื่องสิทธิของการละเมิดเราจะค่อนข้างมองไปที่ความเสียหายที่มันสามารถจะคำนวณมูลค่าได้ซึ่งเป็นหลักพื้นฐานของการละเมิด คือเราจะชดเชยให้เท่าที่เกิดความเสียหายขึ้น ซึ่งความหมายในความจริงก็คือว่าเราจะพยายามมองสิ่งที่เป็นรูปธรรมพอเสร็จเราเอาแนวความคิดนี้(Concept)นี้มาโยนเข้ากับทรัพย์สินทางปัญญา มันก็จะแบบไม่ค่อยลงกันเท่าไรเพราะว่ามันมีความรู้สึกหนึ่ง ทีนี้ท่านอาจารย์พูดถึงว่าในฝรั่งเศส คือการละเมิดของเค้าใช้คำว่า “Infringement” ซึ่งท่านแปลเป็นไทยว่า “การล่วงสิทธิ” การล่วงสิทธิตรงนี้มันก็จะเป็นการเข้าไปก่อกวนสิทธิในระดับที่ผมมองว่า ต่ำกว่าการละเมิดปกติเล็กน้อย เนื่องจากว่าลักษณะพื้นฐานของไอพีอย่างที่ผมเรียนไป 3 ข้อนั้น มันบอกนะว่ามันไม่ใช่สิทธิที่สามารถที่จะให้มีสิทธิผูกขาดได้เต็มๆ เหมือนกับกรรมสิทธิ์ เพราะว่าถ้าเป็นกรรมสิทธิ์ สิทธิของท่าน สมมุติในขวดน้ำ ผมมีกรรมสิทธิ์ในขวดน้ำผมก็อ้างสิทธิได้ตรงนี้เท่านั้น คือสิทธิของผมจะต้องเด็ดขาดเนื่องจากว่ามันจบอยู่แค่นี้ สิทธิที่มันจะผูกกับตัวขวดน้ำตรงนี้ น้ำกินหมดโยนทิ้งไปก็จบ เพราะฉะนั้นสิทธิพวกนี้จะมีความสมบรูณ์มากกว่า ซึ่งเป็นหลักเบื้องต้นแต่ว่าในเรื่องไอพีมันกว้าง มันไม่จบ เพราะฉะนั้นตรงนี้จะเป็น level ที่ผมว่าเบากว่าในประเด็นนี้จริงๆ ก็จะคล้ายกับประเด็นที่ผมเคยหารือกับอาจารย์อีกท่านหนึ่งซึ่งจบทางฝรั่งเศส ทางภาคพื้นยุโรป อาจจะไม่ใช่ฝรั่งเศสถ้าผมจำไม่ผิด ในความรู้สึกหนึ่งความคิดของท่านก็จะออกมาในลักษณะที่มองในทางเบา แต่ว่าตัวงานวิจัยของท่านอาจารย์ภูมินทร์ผมรู้สึกว่าท่านค่อนข้างจะคือมองในกรอบเดียวกันแต่ว่าท่านค่อนข้างจะผลักตัวการล่วงสิทธิให้มีอำนาจค่อนข้างมาก ซึ่งก็ฝากไว้ จริงๆ ผมนึกถึงท่านหนึ่งมีงานวิจัยของศาสตราจารย์ทางออสเตรเลีย อันที่จริงอยู่ที่ควีน แมรี่ ศาสตราจารย์ปีเตอร์ ดาโฮส (Peter Drahos) ซึ่งเค้าก็จะศึกษาในเรื่องของการหลักปรัชญาพื้นฐานของสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญา และเค้าก็เสนอว่าเค้าขอเรียกว่า “Privilege” ซึ่งไม่รู้เรียกว่าอะไรดี เรียกว่า “เอกสิทธิ” แต่ไม่ค่อยตรงนะ คือเค้าบอกว่าสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาไม่ใช่สิทธิ ไม่ใช่ Right แต่เป็นPrivilege ซึ่งเป็นระดับที่เบากว่า Right พอเป็น Privilege ไม่ใช่ Privilege ธรรมดาแต่ผูกด้วย A burden of duty คือหมายความว่าเป็นเอกสิทธิที่ไม่เด็ดขาดแต่ผูกด้วยหน้าที่หลายๆ อย่าง ที่มันเกิดขึ้นในกฎหมาย ถ้าในกรอบ 2 – 3 อันนี้ จะไปในโทนอันเดียวกันว่ามันน่าจะมองในลักษณะที่กว้างลงมาหน่อย อันนั้นก็จะเป็นในเรื่องทฤษฎีที่ขออนุญาตแชกับท่านอาจารย์
ทีนี้ก็อีกประเด็นหนึ่งก่อนที่จะให้ท่านอาจารย์นันทนพูด ก็คือว่าผมชอบมากในเรื่องของรายละเอียด ขออนุญาตผ่านไปก่อน อีกส่วนหนึ่งเรื่องโทษ บทที่ 8 ซึ่งบทที่ 8 ของงานวิจัยของอาจารย์ภูมินทร์ท่านจะพูดถึงโทษอาญาตามกฎหมายของไทยซึ่งมีรายละเอียดเยอะมาก จะเป็นประโยชน์มากในทางวิชาการหรือถ้าเกิดว่านักศึกษาที่ จะนำไปทำวิจัยต่อ ทีนี้มีเรื่องนึง พรบ. ที่จะขาดไปนิดหนึ่งก็คือว่า ตอนหลังนี้มันมี พรบ. ภาพยนตร์ก็อาจจะฝากท่านอาจารย์ไว้อาจจะมีเรื่องนี้ด้วย คือท่านอาจารย์พูดถึงโทษอาญาหลายเรื่องรวมไปถึงเรื่อง โรงประกอบการอะไรพวกนี้ แต่ว่าปัจจุบันที่กลายเป็นปัญหาที่ศาลทรัพย์สินทางปัญญาและการค้าแห่งประเทศกลางเจออยู่ตอนนี้ กลายเป็น พรบ. ภาพยนตร์ เหตุผลเพราะอย่างนี้เพราะว่าอยู่ๆ ตอนช่วง นายกรัฐมนตรีสุรยุทธ จุฑานนท์ซึ่งมีช่วงหนึ่งถ้าท่านจำได้จะมีช่วงที่บอกว่าปลายๆ สมัยแล้วก็มีการเตรียมผ่านกฎหมายกว่าร้อยฉบับ แล้วก็มีการประท้วงอะไรกัน ช่วงนั้นแหละตัวนี้หลุดออกมาเค้าก็ยกเลิก พรบ .ภาพยนตร์เก่า และก็ยกเลิก พรบ .ควบคุมกิจการวัสดุเทปโทรทัศน์ ทิ้งไป 2 พรบ. และก็รวบเป็นกฎหมายฉบับเดียวกัน ตัวองค์ประกอบความผิดเหมือนเดิม เค้าเปลี่ยนโทษ โทษเดิมเป็นโทษใบอนุญาตเท่านั้น แต่ว่าทำผิดในที่นี้ สมมุติ นาย ก ขายแผ่นละเมิดลิขสิทธิ์ มันก็จะกลายเป็นการจำหน่ายสินค้าละเมิดลิขสิทธิ์ ซึ่งเป็นความผิด พรบ.ลิขสิทธิ์ชัดเจน จบ ทีนี้เค้าบอกไม่พอกฎหมายตัวนี้บอกว่าไม่เป็นไรความผิดละเมิดลิขสิทธิ์ผิดอยู่แล้ว ยังผิดอยู่ แต่ว่าเราเพิ่มโทษให้อีกเรื่องหนึ่งคือเราบอกว่านาย ก นอกจากละเมิดลิขสิทธิ์แล้วคุณยังขายแผ่นละเมิดลิขสิทธิ์โดยไม่ได้รับอนุญาตด้วย เพราะฉะนั้นกฎหมายนี้ก็จะบอกว่านาย ก ผิด 2 เรื่องเลย คือ พรบ.ลิขสิทธิ์ และใบอนุญาต ในเรื่อง พรบ.ลิขสิทธิ์ โทษปรับค่อนข้างแรง เค้ากำหนดโทษขั้นต่ำสุด อยู่ 50,000 บาท ซึ่งหมายความว่าศาลลงโทษน้อยที่สุดก็ได้ 50,000 บาท ทีนี้พอเป็นเรื่องใบอนุญาตซึ่งผมเชื่อว่านักกฎหมายจะรู้ว่าความผิดใบอนุญาตพวกนี้มันเหมือนใบอนุญาตเสียภาษีบำรุงพื้นที่ อย่างเช่น เปิดร้านก๋วยเตี๋ยวไม่ได้ขอใบอนุญาตขายก๋วยเตี๋ยวประมาณนี้ ความผิดพวกนี้มันเป็นความผิดทางเทคนิคซึ่งโทษจะเบามาก ถ้าสมมุติเราขายก๋วยเตี๋ยวแล้วเราทำแบบสะเพร่ามีของที่มันเป็นพิษแล้วคนกินแล้วปวดท้องเข้าโรงพยาบาล คนขายก๋วยเตี๋ยวต้องรับผิดในเรื่องความประมาททำให้บาดเจ็บ สิ่งปลอมปนอะไรก็ว่าไปอยู่แล้วและเค้าก็ยังผิดในฐานไม่มีใบอนุญาตด้วยเพราะฉะนั้นเรื่องใบอนุญาตเป็นเรื่องทางเทคนิคซึ่งโทษก็จะปรับประมาณ 1000 บาท สิ่งที่ต่างก็คือใน พรบ. ภาพยนตร์ เค้าบอกว่าใบอนุญาตเหมือนกันแต่ปรับต่ำสุด 200000 บาท คือฆ่าคนตายยังฆ่าได้หลายคน ซึ่งผมจำไม่ผิด อยู่ระหว่าง 200000 – 1000000 บาท ซึ่งขั้นสูงไม่ต้องพูดถึงซึ่งศาลคงไม่เคยใช้ แต่ศาลติดตรงที่ขั้นต่ำสุดที่ล็อกเอาไว้ ซึ่งศาลใช้ดุลพินิจต่ำกว่านี้ไม่ได้ เพราะฉะนั้นในปัจจุบันจะเกิดปัญหาอย่างที่ว่า ถ้าเค้าไปจับแผงอย่างเช่น นาย ก ก็จะผิดในเรื่องละเมิดลิขสิทธิ์ สำหรับขายแผ่นและผิดเรื่องใบอนุญาต ซึ่งเรื่องลิขสิทธิ์กลายเป็นว่านาย ก ไม่ค่อยกลัว เพราะมีเรื่องที่ต้องกังวลมากกว่า ก็กลายเป็นเรื่องใบอนุญาตแทน อันนั้นก็เป็นส่วนที่อยากจะฝาก
อีกประเด็นนึงที่ขอเติมนิดนึงคือท่านอาจารย์งานวิจัยจะพูดถึงกรอบความคิดวางกรอบเอาไว้วางประเภทการกระทำ วางโทษ เป็นกรอบใหญ่ทีนี้พอท่านอาจารย์พูดถึงตัวงาน มุ่งที่จะไปดูเรื่องแนวทางปฏิบัติเพื่อแก้ปัญหาในทางปฏิบัติด้วยซึ่งเป็นเรื่องที่ดี พอกรอบมันครบอย่างนี้ท่านอาจารย์ไปดูในส่วนของ level ของการกระทำความผิดมันค่อนข้างจะเน้นเรื่องความผิดที่เกี่ยวกับการทำผิดที่เรียกว่า “Privacy” เป็นเรื่องของการกระทำละเมิดโดยคนที่เจตนาทำละเมิด ทำซ้ำ เป็นกลุ่มหนึ่ง แต่ว่าจริงๆ ในเรื่องของการละเมิดทรัพย์สินทางปัญญา มันหลากหลายมาก คือมันยังมีเรื่องที่ไม่น่าจะผิดแล้วก็เจ้าของสิทธิเป็นฝ่ายที่บอกว่าใช้สิทธิมากเกินไป ไม่ว่าจะเป็นเรื่องหนังสือ เร็วๆ นี้ท่านเคยเห็นโฆษณากรณีของ “เบอดี้” ซึ่งไม่รู้จริงหรือไม่ กาแฟเบอดี้มีโปรโมชั่นไปร่วมสนุกแล้วจะได้ตั๋วบอลโลก ไปดูที่แอฟริกาใต้ ถ้าท่านดูในโฆษณาเค้าจะบอกว่า เพื่อไปดูบอลระดับโลก และก็มีหลายยี่ห้อที่ใช้คำนี้ ไม่ใช้คำว่าบอลโลก ถามว่าทำไมไม่ใช้คำว่าบอลโลกเพราะว่าทั้งหมดของโปรเจคก็คือไปบอลโลกนั่นแหละ มีคนเคยบอกว่าซึ่งไม่รู้ว่าจริงหรือไม่ เพราะว่าทางบริษัท อาเอส บอกว่า เค้ามีสิทธิคนเดียวในการประชาสัมพันธ์เรื่องบอลโลก เพราะฉะนั้นห้ามใช้คำว่าบอลโลก ซึ่งไม่รู้ว่าจริงหรือไม่ ถ้าจริงก็เป็นเรื่องแปลก คือสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาที่เป็นสิทธิผูกขาดวันหนึ่งมันจะขยายไปได้จนกระทั่งเจ้าของสิทธิรู้สึกว่าเค้าเป็นเจ้าของภาษาไทย คำหนึ่งซึ่งบอกว่าคนอื่นใช้ไม่ได้ และที่แปลกว่านั้นมันมีถ้าเป็นเรื่องจริงนะ มันมีบริษัทที่เป็นคนไทยรู้สึกได้ด้วยนะว่าเราใช้ภาษาไทยไม่ได้แล้ว อันนี้ก็ฝากเอาไว้
*********************************จบช่วงแรก*******************************

ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะ ท่านอาจารย์นันทน อินทนนท์
เหมือนท่านอาจารย์จุมพล ความรู้สึกแรกที่ก่อนหน้านี้เคยอ่านบทความของอาจารย์ภูมินทร์มา 2 -3 เรื่องมาก่อนด้วยความ พยายามอ่านด้วยความตั้งใจตั้งแต่ได้รับบทความ 2 – 3 เรื่องที่เคยได้รับ อ่านแล้วก็มีคำถามค้างคาในใจอยู่หลายเรื่อง มีคำถามพร้อมกับความชื่นชมในความวิริยะอุตสาหะของอาจารย์ ผมได้อ่านวิจัยฉบับนี้ก็มีความรู้สึกทำนองเดียวกัน ว่าชื่นชมที่อาจารย์เขียนงานได้ค่อนข้างจะละเอียดลึกซึ่งและก็เป็นงานวิจัยที่คนในแวดวงทรัพย์สินทางปัญญารอคอย งานชิ้นนี้เป็นอุบัติการของงานวิจัยทางด้านทรัพย์สินทางปัญญาเป็นงานที่ ผมคิดว่ามันมีคุณค่าถึงแม้ว่าบางส่วนหรือ อาจจะไม่น้อยกว่าครึ่งในส่วนที่ผมอาจจะยังติดใจแล้วก็มีคำถามอยู่ ผมอาจจะไม่ใช้เวลามากนักที่จะวิจารณ์ว่าปรัชญาที่อาจารย์คิดค้นมานั้น มันสอดคล้องกับสิ่งที่ผมรู้หรือที่ผมเข้าใจ ผมไม่ใช่นักวิชาการทางด้านทรัพย์สินทางปัญญาคือไม่ต้องการที่จะเป็น ผมเป็นนักกฎหมายในเรื่องทรัพย์สินทางปัญญาทางเทคนิค ผมชอบจับอะไรที่เป็นจุดเล็กๆ มากกว่าที่จะจับเป็นภาพกว้างผมไม่ใช่นักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาในภาพกว้างที่ดี แต่ว่าในประเด็นปัญหาแต่ละเรื่องที่ผมอยากจะหยิบยกมาคุย ผมคิดว่าน่าจะเป็นประโยชน์กับงานวิจัยในหลายๆ เรื่อง คำถามที่ท่านอาจารย์ ตั้งไว้ในงานวิจัยหลายเรื่อง ทั้งในส่วนกฎหมายเอกชน ในส่วนของกฎหมายอาญา ทั้งในส่วนกฎหมายมหาชน และปัญหาในทางปฏิบัติผมคิดว่าท่านอาจารย์กล้าหาญมากๆ ที่ จะบอกว่างานอย่างนี้ มีคนศึกษาไว้อย่างนี้ มีความเห็นอย่างนี้ แล้วตัวอาจารย์เห็นอย่างไร ผมคิดว่าอันนี้แหละคือสิ่งที่ แวดวงวิชาการทรัพย์สินทางปัญญา ต้องการเห็น อาจารย์พยายามเสนอสิ่งที่ท่านอาจารย์จุมพลพูดว่า คำว่า “Infringement” ที่เรานักกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาใช้มาตลอดมาจะ 40 -50 ปี อาจารย์บอกว่าควรจะเปลี่ยนใหม่เรียกว่า เป็นเรื่องของการล่วงสิทธิดีกว่า นั้นก็เป็นความกล้าหาญอย่างหนึ่ง ถึงแม้ว่าคำว่า การล่วงสิทธิ ยังเคยปรากฏในแวดวงวิชาการของเราอยู่บ้าง แต่ว่าก็ไม่มีการนำเสนออย่างเป็นรูปธรรมอย่างในลักษณะนี้มาก่อน อาจารย์พยายามจะมองการล่วงสิทธิในด้านทรัพย์สินทางปัญญา สิ่งหนึ่งที่อาจารย์เริ่มต้นก็คืออาจารย์พยายามจะบอกว่าเปรียบเทียบการละเมิดหรือว่าการล่วงสิทธิในด้านทรัพย์สินทางปัญญากับการกระทำว่าเป็นบุกรุก หรือว่าเป็นการกระทำความผิดฐานลักทรัพย์ ผมคิดว่าคำถามที่ต้องถามตั้งแต่ตอนต้นก็คือทำไมเราถึงต้องเลือกความผิดฐานบุกรุกกับความผิดฐานลักทรัพย์มาเป็นโจทย์และก็จะบอกว่าการล่วงสิทธิทางด้านไอพีควรจะเปรียบเสมือนการบุกรุกหรือการลักทรัพย์ ผมเข้าใจว่างานของอาจารย์พยายามจะเน้นย้ำมาตลอดของงานวิจัยว่าทรัพย์สินทางปัญญาหรือการล่วงสิทธิทางด้านทรัพย์สินทางปัญญามีรากฐานมีพื้นฐานมาจากความรับผิดในทางแพ่ง แต่พออาจารย์เปรียบเทียบอาจารย์กับใช้ความรับผิดทางอาญามาเป็นฐานในการเปรียบเทียบ ซึ่งมันต้องตอบคำถามนี้ให้ได้ก่อนก็เมื่ออาจารย์บอกมาตลอดว่าความรับผิดการล่วงสิทธิทางด้านทรัพย์สินทางปัญญาเป็นความรับผิดในทางแพ่ง แต่ทำไมอาจารย์ถึงจะเอาความผิดฐานบุกรุกหรือฐานลักทรัพย์มาเปรียบเทียบกับการล่วงสิทธิทางทรัพย์สินทางปัญญา ซึ่งผมคิดว่าอันนี้งานวิจัยยังไม่ตอบปัญหานี้
ไปถึงบทสรุปของอาจารย์ที่อาจารย์บอกว่าในทรัพย์สินทางปัญญาประเภทที่เป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่ไม่มีการจดทะเบียน เช่น ลิขสิทธิ์ เครื่องหมายการค้าที่มีชื่อเสียงแพร่หลายทั่วไป อาจารย์บอกว่าการล่วงสิทธิทรัพย์สินทางปัญญาเรื่องนี้ควรจะเปรียบเทียบกับความผิดฐานลักทรัพย์ ถ้าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่มีขอบเขตชัดเจน เช่น สิทธิบัตร การคุ้มครองพันธุ์พืช คงจะเปรียบเทียบฐานบุกรุก โดยผมยังมองงานวิจัยไม่ค่อยชัดเจนว่าทำไมเราถึงต้องเอา ขอบเขตของทรัพย์สินทางปัญญามาเป็นตัวเปรียบเทียบไปชี้ว่าอันนี้เป็นความผิดฐานลักทรัพย์หรืออันนี้เป็นความผิดฐานบุกรุก ผมคิดว่างานวิจัยยังไม่ค่อยได้ให้ความชัดเจนตรงนี้เท่าไร แต่ผมเข้าใจว่างานวิจัยบอกว่า งานวิจัยออกมาในลักษณะทำนองที่ว่าในกรณีที่เป็นความผิดฐานบุกรุกนั้นมันไม่ต้องดูว่ามีความเสียหายเกิดขึ้นหรือไม่ซึ่งอาจารย์เขียนไว้อย่างนั้น ในหน้า 42 อาจารย์เขียนว่า เพียงแค่บุกรุกก้าวย่างเข้าไปในดินแดนที่มีเจ้าของก็เป็นความผิดแล้ว โดยไม่ต้องพิจารณาว่าจะต้องเสียหายเท่าไร ผมไม่แน่ใจว่าส่วนนี้เป็นพื้นฐานของกฎหมายฝรั่งเศสหรือกฎหมายไทย แต่ถ้าเป็นกฎหมายไทยผมคิดว่าไม่ว่าจะเป็นความผิดในฐานลักทรัพย์หรือความผิดฐานบุกรุกก็ตาม มันก็ต้องเกิดความเสียหายแก่ตัวเจ้าของแต่จะเสียหายเพียงใดเป็นอีกเรื่องหนึ่ง สิ่งที่สำคัญคือผมเชื่อว่ามันไม่น่าจะมองตรงที่ว่าเสียหายหรือไม่เสียหาย ส่วนตรงนี้ท่านอาจารย์พยายามที่จะเชื่อมต่อไปถึงประเด็นปัญหาที่สำคัญที่เป็นปัญหาทางวิชาการเรื่องใหญ่ อาจารย์พยายามยกตัวอย่างนักวิชาการในอดีต ท่านอาจารย์แก้วสรร หรือ อาจารย์ ปรีดี เกษมทรัพย์ ซึ่ง ตั้งคำถามไว้ เป็นโจทย์ซึ่งสังคม เป็นโจทย์ที่สำคัญและเป็นเรื่องใหญ่ในแวดวงทรัพย์สินทางปัญญาของประเทศไทย แล้วไม่มีใครยกประเด็นปัญญาเหล่านี้มาพูดถึงมากนัก ก็คือการละเมิดสิทธิทางทรัพย์สินทางปัญญาหรือการล่วงสิทธิทางทรัพย์สินทางปัญญานั้น เป็นความรับผิดเด็ดขาดหรือไม่ ในงานวิจัยของอาจารย์ อาจารย์ไม่ได้ตอบว่าทรัพย์สินทางปัญญาควรหรือไม่ควรที่จะเป็นความรับผิดเด็ดขาด แต่อาจารย์ตอบบอกว่าความผิดฐานลิขสิทธิ์ไม่ควรจะเป็นความรับผิดเด็ดขาด และก็บอกว่าแต่ว่าความรับผิดเด็ดขาดนั้นควรใช้กับสิทธิบัตร ควรใช้กับกฎหมายคุ้มครองพันธุ์พืช ควรใช้กับความลับทางการค้า จริงๆ ผมเข้าใจว่า บทสรุปของอาจารย์น่าจะอยู่ในหน้า 59 ถ้าผมจำไม่ผิด คิดว่าเป็นข้อสรุปของอาจารย์ผมคิดอย่างนี้เข้าใจว่าสาเหตุที่งานวิจัยนี้ บอกไว้ว่าความผิดหรือว่าการล่วงสิทธิในกรณีของลิขสิทธิ์ไม่ควรจะเป็นความรับผิดเด็ดขาดเนื่องจากมันเป็นความผิดที่พิสูจน์ได้ยาก เนื่องจากลิขสิทธิ์ไม่ได้อยู่ในขอบเขตที่แน่นอน ส่วนอาจารย์ให้เหตุผลของหลักความรับผิดเด็ดขาดในแง่ของสิทธิบัตร การคุ้มครองพันธุ์พืช และความลับทางการค้า เพราะว่าการพิสูจน์เหล่านี้มันเป็นไปได้โดยยาก อาจารย์พูดอย่างนี้ การพิสูจน์ความผิดของสิทธิบัตร การคุ้มครองพันธุ์พืช และความลับทางการค้า เป็นไปได้โดยยาก แต่บุคคลภายนอกสามารถที่จะรู้ได้โดยจากการโฆษณา ซึ่งผมคิดว่าสองอันนี้มันขัดแย้งกัน จริงๆ แล้วถามว่ามันพิสูจน์ยากหรือพิสูจน์ง่ายในกรณีของสิทธิบัตร ถ้าเราบอกว่าสิทธิบัตรเป็นเอกสารมหาชนซึ่งเป็นที่เปิดเผยใครก็ตามสามารถที่จะเข้าถึงข้อมูลสิทธิบัตรได้ เพราะฉะนั้นความผิดทางสิทธิบัตรคนละเมิดจะต้องรู้อยู่เสมอ ในเมื่อตัวเองกำลังทำการอันเป็นการละเมิดสิทธิบัตรเพราะฉะนั้นการพิสูจน์ความผิดมันจะพิสูจน์ยากหรือง่าย มันมีบางกรณียากบางกรณีง่าย กรณีอย่างสิทธิบัตร หรือสิทธิบัตรผลิตภัณฑ์การพิสูจน์ความผิดมันไม่ค่อยยากในเนื้อหาของมันเท่าไหร่ ถ้าเราสามารถเอาผลิตภัณฑ์ 2 ตัวมาวางคู่กัน และแยกองค์ประกอบแต่ละผลิตภัณฑ์โดยดูตามข้อ 1 -10 แบบนี้ไม่ยาก แต่ถ้าเป็นการละเมิดสิทธิบัตรในกรรมวิธี ซึ่งเราไม่รู้หรอกว่าโรงงานของฝ่ายตรงข้ามเค้าใช้กรรมวิธีอะไรในการผลิต เพราะฉะนั้นการพิสูจน์อย่างนี้ยาก มันนำไปสู่ปัญหาอย่างนี้ครับอาจารย์ มี 2 เรื่อง ที่ผมคิดว่างานวิจัยอาจจะดูสับสน คือเราพูดถึงมาตรฐานการพิสูจน์ความผิดคือมาตรฐานของการรับผิด ซึ่งในทางวิชาการเราได้แบ่งเป็น 2 กรณีคือ กรณีที่หนึ่ง Liability without fault คือ ความรับผิดที่ไม่ต้องมีความผิด หมายถึงไม่ต้องจงใจหรือประมาทเลินเล่อ ก็มีความผิดได้ ส่วนกรณีที่สอง Liability with fault คือความผิดที่ต้องการความผิด หมายถึงความรับผิดนั้นมันจะเกิดขึ้นต่อเมื่อ ผู้กระทำจงใจประมาทเลินเล่อ ซึ่งในทางวิชาการเราแยกเป็นสองอย่าง คือ 1 เราดูว่ามันมี “Actual knowledge” หรือไม่ หมายความว่าถ้าในกรณีของ Liability with fault จะต้องมีความรู้ตัวของผู้กระทำเสมอที่จะมีความรับผิดเกิดขึ้น อีกอันเรียกว่า “Constructive knowledge” หมายถึง ไม่จำเป็นจะต้องรู้แต่ว่าถ้ามีเหตุอันควรจะรู้ก็ถือว่ามีความผิดแล้วเพราะฉะนั้นจะเกิดความผิดในทางละเมิดได้
แต่อีกแบบหนึ่งเลย คือเรื่องการกำหนดภาระการพิสูจน์หรือมาตรฐานในการพิสูจน์ มาตรฐานในการพิสูจน์ความผิดมีหลายระดับมาก เช่น ในความผิดทางอาญา เรารู้แน่นอนว่าจะเอาจำเลยมารับโทษได้เราต้องพิสูจน์ความผิดจนขณะที่ปราศจากข้อสงสัยว่าจำเลยกระทำความผิดหรือไม่ กับบางอย่างอาจจะพิสูจน์ในทางแพ่ง เราเรียกว่า “การชั่งน้ำหนักพยาน” ก็คือพยานโจทย์หรือพยานจำเลยอะไรมีน้ำหนักกว่ากัน ถ้าฝ่ายหนึ่งมีน้ำหนัก 51 อีกฝ่ายมีน้ำหนัก 49 ฝ่ายที่มีน้ำหนัก 51 ชนะ ฝ่ายที่มีน้ำหนัก 49 ก็แพ้ ถ้าพิสูจน์ได้ 50 – 50 ดูว่าภาระการพิสูจน์มันตกโจทก์หรือตกจำเลย ถ้าตกโจทก์ถ้า 50 -50 โจทก์ก็แพ้ แต่ถ้าตกจำเลยถ้า 50 – 50 จำเลยก็แพ้ อันนั้นเป็นเรื่องมาตรฐานการพิสูจน์สองเรื่องที่อยู่ในกฎหมายไทย แต่มาตรฐานการพิสูจน์อีกเรื่องหนึ่งที่ไม่มีในกฎหมายไทยคือ เราเรียกว่า “Clear and convincing evidence” ก็คือจะต้องพิสูจน์ด้วยพยานหลักฐานที่ชัดเจนและน่าเชื่อถือ ถ้าเราบอกว่า “Beyond reasonable doubt” คือ 100 % “การชั่งน้ำหนักพยาน” คือ 51 % แล้ว เรียกว่า “Clear and convincing evidence” จะอยู่ที่เท่าไร อาจารย์บางท่านบอกว่ามันน่าจะอยู่ประมาณ 80 -90 % อันนี้เป็นเรื่องของมาตรฐานในการพิสูจน์การชั่งน้ำหนักพยานหลักฐาน ซึ่งเราไม่ควรจะเอามาปนกับมาตรฐานความรับผิดเรื่อง “Standard of liability” เมื่อทั้งสองเรื่องถูกเอามาใช้ปนกันว่าพิสูจน์ยากหรือพิสูจน์ง่าย เพราะฉะนั้นมาดูเรื่อง Strict liability ผมคิดว่าเมื่อเราเอาทฤษฎีสองเรื่องนี้มาปะปนกัน ทำให้งานวิจัยบางส่วนมันตอบปัญหานี้ไม่ค่อยได้ชัดแต่ถามว่ากฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาแก้ไขปัญหานี้อย่างไร ถ้าเราดูใน พรบ.สิทธิบัตรเอง ผมเข้าใจว่าท่านอาจารย์ยกตัวอย่างเรื่องการกลับภาระการพิสูจน์ในมาตรา 77 ตรี ในเรื่องของ การละเมิดสิทธิบัตร แต่ในขณะที่เรื่อง“Standard of liability” คือไม่เกี่ยวกับภาระการพิสูจน์เลย ผมคิดว่าถ้าเราเอาทั้งสองเรื่องมาปนกันมันค่อนข้างจะสับสน
งานวิจัยของอาจารย์ในหน้า 92 อาจารย์พูดถึงเรื่องลิขสิทธิ์ก่อนที่ผมจะข้ามไปตรงนั้นโดยสรุปผมยังมองไม่ค่อยเห็นด้วยกับข้อสรุปของอาจารย์ในหน้า 55 ที่ว่าลิขสิทธิ์ไม่ควรจะเป็น Strict liability ผมอาจจะได้รับการศึกษามาจากประเทศที่ใช้คอมมอนลอร์เป็นหลัก ผมเข้าใจว่า ประเทศที่ใช้คอมมอนลอร์ยังไงความรับผิดในทางลิขสิทธิ์ จริงๆ ลิขสิทธิ์ชัดแจ้งที่สุดว่าต้องเป็น Strict liability แต่พอมาทางฝรั่งเศสผมไม่ค่อยเข้าใจ อาจารย์บอกว่าฝรั่งเศสมีการแยกองค์ประกอบความผิด ตามที่อาจารย์ บอกว่าในฝรั่งเศสจะแยกองค์ประกอบเป็นเรื่องของการกระทำ เป็นเรื่องของเจตนา และเรื่องของกฎหมาย ถ้าเราตั้งโจทย์ว่าการล่วงสิทธิในทรัพย์สินทางปัญญาจะต้องเป็นการกระทำโดยจงใจหรือประมาทเลินเล่อหรือไม่ นั้นหมายว่าเรากำลังดูองค์ประกอบข้อที่สอง คือองค์ประกอบด้านเจตนา ว่าต้องมีเจตนา ต้องมีความจงใจหรือต้องประมาทเลินเล่อหรือไม่ อาจารย์กลับไปแยกว่า 1. เป็นการทำให้เกิดซึ่งทรัพย์สินทางปัญญาที่มันไปละเมิดการแพร่หลาย หรือว่าการทำให้มันขยายไปสู่มุมกว้าง ถ้าถามกลับไปที่กฎหมายฝรั่งเศสว่าการแยกองค์ประกอบนั้น ในกฎหมายฝรั่งเศสที่ท่านอาจารย์กำลังอธิบาย หนึ่งการกระทำต้องครบองค์ประกอบความผิด เช่น การละเมิดลิขสิทธิ์ หนึ่งต้องมีการทำซ้ำ สองลิขสิทธิ์นั้นยังอยู่ในระยะเวลาของการคุ้มครอง ทางด้านเจตนา ปัญหาคือต้องดูทางด้านเจตนาว่า Strict liability มันดูว่าเจตนาหรือไม่เจตนา คือถ้าเป็น Strict liability ต้องตอบว่าแม้ไม่จงใจหรือว่าเป็นการประมาทเลินเล่อก็ถือว่าเป็นความผิด สรุปตอนนี้ผมยังไม่ค่อยเห็นด้วยกับอาจารย์ในเรื่องของการสรุปว่าลิขสิทธิ์ไม่ควรจะเป็น Strict liability ขณะที่อาจารย์บอกว่ากฎหมายความลับทางการค้าควรที่จะเป็น Strict liability ซึ่งเป็นคำถามสำหรับผมมาก กฎหมายความลับทางการค้าในระบบกฎหมายคอมมอลลอร์ ไม่มีกฎหมายคอมมอลลอร์ประเทศไหนที่ ถือว่าการเอาไปซึ่งความลับทางการค้าเป็น Strict liability เพราะ คำว่า “เอาไปซึ่ง” ข้อมูลอันเป็นความลับนั้น การเอาไปมันจะต้องมีเจตนาในการเอาไป เรียกว่าต้องจงใจ ต้องมีเจตนาเสมอ แต่พอของอาจารย์กลับกัน อาจารย์เสนอว่ากฎหมายความลับทางการค้าควรที่จะเป็น Strict liability ซึ่งผมมองว่าค่อนข้างแปลกในความเห็นของผม ในกฎหมายสหรัฐอเมริกา ผมต่อไปนิดนึง เราพูดไม่ได้เต็มปากว่าการละเมิดลิขสิทธิ์เป็น Strict liability ทุกกรณี เพราะว่าเค้าแยกระหว่าง การละเมิดทางตรงกับการละเมิดทางอ้อม การละเมิดทางตรงเป็น Strict liability ในขณะที่การละเมิดทางอ้อมคือมาตรฐานพิเศษของเราไม่ใช่ Strict liability แต่เป็นสิ่งที่เค้าเรียกว่า Actual damage อย่างที่ผมบอก เพราะฉะนั้นตรงนี้มีความเห็นที่ค่อนข้างจะแตกต่างกับงานวิจัยของอาจารย์ค่อนข้างมาก จริงๆ สิทธิบัตรโดยความคิดแบบทางคอมมอนลอร์ถือว่าเป็น Strict liability แต่ว่าในสหรัฐอเมริกาเค้าถือว่า ระบบกฎหมายในอเมริกาเรียกว่า Modify liability เพราะว่าผู้กระทำจะมีความรับผิดในทางแพ่งต่อเมื่อได้รับการทวงถาม(notice)ก่อนล่วงหน้าว่าการกระทำของคุณเป็นการละเมิดสิทธิบัตร ถ้าผู้ทรงสิทธิบัตรไม่ทวงถามก่อนมันเป็น Strict liability ก็จริงแต่ว่าจะไม่ได้ค่าเสียหายในทางแพ่ง ซึ่งในระบบกฎหมายในอเมริกาเรียกว่า Modify liability
ส่วนอันอื่นๆ อย่างเช่น เครื่องหมายการค้า ผมคิดว่ากฎหมายคอมมอลลอร์ค่อนข้างคล้ายกับกฎหมายเครื่องหมายการค้าไทย ที่มันจดทะเบียน ถ้าเป็นการละเมิดทางตรงตามมาตรา 108 – 109 เป็น strict liability แต่ถ้าเป็นมาตรา 110 กฎหมายไทยก็เขียนไว้ในทำนองเดียวกันว่ารู้หรือควรจะรู้ว่าของที่ถูกเสนอขายนั้นเป็นของที่ทำขึ้นโดยที่ละเมิดเครื่องหมายการค้า เพราะฉะนั้นตรงนี้เป็น without fault liability นั่นเป็นความเห็นของผมในส่วนเรื่องของ strict liability
อาจารย์เสนอหลายๆ เรื่อง ผมคิดว่าหลังจากนี้คงเป็นประเด็นย่อยๆ เช่น ความผิดลิขสิทธิ์ไม่ควรจะเป็นลิขสิทธิ์ที่ยอมความได้ อยากให้มีความชัดเจนมากกว่านั้นไม่ควรจะยอมความได้อาจารย์หมายความถึงทุกกรณีหรือว่าหมายถึงรวมถึงแค่เฉพาะกรณีของการละเมิดขนาดใหญ่
ในหน้า 187 อาจารย์พยายามจะแบ่งเรื่องประเภทของทรัพย์สินทางปัญญาที่มีลำดับสุงสุด ลำดับขั้นกลาง ลำดับขั้นต่ำ อาจเป็นได้ถ้าเรามองในแง่ของอาจารย์ว่า ถ้าเราถามว่าทรัพย์สินทางปัญญาอะไรบ้างที่มีประโยชน์ต่อสังคมมากๆ เราตอบได้ว่า สิทธิบัตรน่าจะเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่มีประโยชน์ต่อสังคมมาก เพราะมันสร้างนวัตกรรมใหม่ ลิขสิทธิ์อาจารย์บอกว่าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่มีลำดับขั้นสูงซึ่งผมคิดว่าผมมีคำถาม เช่น การถ่ายรูปวัดพระแก้วโดยใช้กล้องปัญญาอ่อนมันก็อาจจะเป็นลิขสิทธิ์ได้ แต่ถามว่าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาลำดับขั้นสูงจริงหรือ การแต่งบทกวีห่วยๆ ขึ้นมาสักบทกวีหนึ่ง ซึ่งไม่มีคุณค่าอะไรมากมายนัก จะเป็นทรัพย์สินทางปัญญาที่มีลำดับสูงกว่าการผลิตนวัตกรรมคอมพิวเตอร์ขนาดนั้นเชียวหรือ เพราะฉะนั้นข้อนี้ก็ค่อนข้างจะมีปัญหาในแง่ของการแยกแยะกันพอสมควร ในทางวิชาการ มันอาจจะถูกต้องในระดับหนึ่งแต่มันไม่เป็นอัมตะ คืออธิบายไม่ได้ทุกคำตอบ หรือว่าอาจารย์แบ่งความลับทางการค้าว่าเป็นทรัพย์สินทางปัญญาขั้นต่ำ จริงๆ มันอาจจะเป็นความลับทางด้านเทคโนโลยีขั้นสูงก็ได้ แต่อาจเกิดประโยชน์ต่อสังคมน้อยกว่าทรัพย์สินทางปัญญาขั้นอื่นๆ
สุดท้ายผมคิดว่าเป็นหัวใจของงานว่าดูเหมือนกับว่าอาจารย์พยายามนำเสนอว่า มาตรการทางอาญาไม่ควรจะเป็นมาตรการหลักในการบังคับสิทธิ แต่อาจารย์ทำวิจัยต่อมาจากท่านอาจารย์จุมพล เรื่องของ Over-criminalization การดำเนินคดีละเมิดทรัพย์สินทางปัญญาในประเทศไทย ส่วนใหญ่ร้อยละ 95 เป็นการดำเนินคดีทางอาญา ผมเองด้วยความเคารพต่ออาจารย์จุมพล ด้วยนะครับว่า ผมเองค่อนข้างจะมีคำถามกับวิธีการโดยใช้สถิติของศาลทรัพย์สินทางปัญญา มาเป็นวิธีการในการบอกว่า คดีโดยส่วนใหญ่ของประเทศไทย 95 เปอร์เซ็นต์ เป็นการดำเนินคดีโดยใช้ทางด้านกฎหมายอาญา ผมคิดว่าเรากำลังเอาทุกอย่างมาเทกองลงในตะกร้า เราก็มานับว่ามีอาญาเท่าไร มีแพ่งเท่าไร แต่เราไม่ได้เลือกว่าใน 100 เปอร์เซ็นที่เราเทลงในตะกร้า มันมีคดีอาญาในลักษณะของผู้ละเมิด กับคนที่เป็นเจ้าของสิทธิเท่าไร กับการละเมิดระหว่างผู้ประกอบการกับผู้ประกอบการเท่าไร เช่นมันมีคดีแพ่งจำนวนมากที่สู้กันระหว่างผู้ประกอบการกับผู้ประกอบการ ซึ่งเค้าไม่ได้ใช้มาตรการทางอาญาในการระงับสิทธิ ถ้าเราจะแบ่ง ในคดีที่เป็นคดี 100 เปอร์เซนระหว่างผู้ละเมิดกับเจ้าของสิทธิฯ มีคดีแพ่งเท่าไร คดีอาญาเท่าไร ในคดีระหว่างผู้ประกอบการกับผู้ประกอบการ ผมยกตัวอย่าง สีโจตัน กับสี ทีโอเอ คอคอได กับ ลาค๊อต หรือว่า เนสเล่ กับดูเม็ก คุณต้องแบ่งอย่างนี้ เอาคดีระหว่างผู้ประกอบการกับผู้ประกอบการ มาดูสิว่าเขาดำเนินคดีโดยใช้คดีแพ่งเท่าไร คดีอาญาเท่าไร ผมเชื่อว่าถ้าเป็นระหว่างผู้ประกอบการกับผู้ประกอบการ โอกาสที่จะใช้คดีแพ่งน่าจะมากกว่าคดีอาญา แต่คำถามก็กลับไปใหม่ มาตรการในทางอาญาไม่ควรจะเป็นมาตรการหลักในการบังคับสิทธิ แล้วมาตรการในทางแพ่งเป็นมาตรการที่มีประสิทธิภาพที่ใช้บังคับสิทธิได้จริงหรือไม่ อาจารย์พูดตอนท้ายเรื่องของมาตรการ Anto pillar order ก็ดี ในเรื่องของRight of information ก็ดี อาจารย์บอกว่ามาตรการเหล่านี้ เมื่อใช้แล้วอาจจะขัดกับนโยบาย ขัดต่อหลักนิติรัฐในทางอาญา อาจารย์บอกว่ามาตรการทางอาญาไม่ควรใช้มาตรการทางแพ่งต้องมีข้อจำกัด สรุปแล้วใช้มาตรการอะไรไม่ได้เลย สิ่งที่เราต้องการจากงานวิจัยก็คือ ถ้ามาตรการทางอาญาควรจะจำกัด มาตรการทางแพ่งควรจะมีวิธีการในการส่งเสริมอย่างไร อันนี้คงเป็นคำถามว่ามาตรการควรจะขออย่างไร ให้ได้ง่ายให้ขอได้มีประสิทธิภาพ มีหลักประกันคุ้มครองสิทธิของผู้ทรงสิทธิอย่างเพียงพอ และมีหลักประกันของผู้ที่จะถูกใช้มาตรการแอนตอมมิวล่าอย่างเพียงพอ มาตรการเก็บรักษาข้อมูลที่เป็นความลับในกรณีที่เรามีการขอไรอินฟอเมชั่นอย่างที่อาจารย์ยกตัวอย่าง การเข้าไปเอาบัญชีของธนาคาร ไปเอาใบเสร็จรับเงิน จะมีมาตรการอย่างไรในการคุ้มครองความลับทางการค้าลักษณะนั้นๆ งานวิจัยตอบปัญหาเหล่านี้น้อยเกินไป เพราะฉะนั้น ถ้าเราจะบอกมาตรการทางอาญาน้อย มาตรการทางแพ่งต้องมีประสิทธิภาพ มาตรการในทางแพ่งควรจะเป็นอย่างไร มีอีกหลายเรื่องที่ผมคิดว่างานวิจัยอาจจะยังไม่ได้ไปพูดถึง
เช่น การคุ้มครองผู้ที่ถูกละเมิด ผมยกตัวอย่างนิดเดียวสั้นๆ อย่างในประเทศสหรัฐอเมริกาเวลาคนถูกฟ้องด้านละเมิดโดนผู้ทรงสิทธิ สิทธิบัตรก็ดี เครื่องหมายการค้าเขาทวงถาม ผู้ถูกทวงถามเขาสามารถที่จะวิ่งไปศาล สามารถบอกได้ว่าเครื่องหมายการค้าที่ใช้อยู่นั้นมันไม่เหมือนหรือคล้ายกับเครื่องหมายการค้าที่จดทะเบียนไว้ อาจจะวิ่งไปศาลแล้วบอกว่ากรรมวิธีในการผลิตสินค้าของเขานั้นมันแตกต่างจากกรรมวิธีที่จดสิทธิบัตร และขอให้ศาลมีคำพิพากษาเปิดเผยว่าการกระทำของเค้าไม่เป็นละเมิด มาตรการเหล่านี้ยังไม่ถูกใช้ในเมืองไทยในศาลไทย ท่านผู้พิพากษาบอกว่าคนที่วิ่งไปศาลอย่างนี้ยังถือว่าไม่ถูกโต้แย้งสิทธิตามมาตรา 55 ปวพ. ซึ่งผมคิดว่าระบบกฎหมายลักษณะอย่างนี้มันปิดกั้นโอกาสของการดำเนินคดีทางแพ่งแทนที่เขาจะไปสู้การดำเนินคดีทางแพ่งว่าเครื่องหมายการค้ามันสมบรูณ์หรือไม่ เขารอวันที่เจ้าหน้าที่จะมาจับเค้าอย่างเดียว ซึ่งทุกฝ่ายก็อยู่ในภาวะของการหวาดผวา
******************************จบช่วงที่หนึ่ง****************************************

การแสดงความคิดเห็นต่องานวิจัยของผู้เข้าร่วมสัมมนางานวิจัย

ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะ นางอาวีพรรณ สุขแสงพนมรุ้ง
จากกรมทรัพย์สินทางปัญญา กระทรวงพาณิชย์
เห็นงานวิจัยในแบบกว้างๆ ซึ่งคิดว่าน่าจะเป็นประโยชน์ในอนาคตข้างหน้า ขอพูดทางภาคปฏิบัติเพราะในทางวิชาการคงไม่ถนัดนัก เห็นว่าเรื่องที่อาจารย์พูดถึงการละเมิดคดีทางแพ่งกับการละเมิดทางอาญา ซึ่งเห็นว่าในฐานะที่เป็นผู้ปฏิบัติงานเห็นว่าน่าจะมีความแตกต่างกันอย่างชัดเจนโดยเฉพาะกฎหมายทรัพย์สินทางปัญญาเป็นกฎหมายเฉพาะ ซึ่งเราอาจจะเรียกว่าเป็นกฎหมายเฉพาะหรือกฎหมายพิเศษ แต่ถ้ากฎหมายละเมิดทั่วไปเป็นกฎหมายทั่วไปซึ่งมีลักษณะต่างกัน ไม่น่าจะมาใช้ร่วมกันได้ในเชิงของการละเมิด แม้ว่าความผิดบางอย่างในกฎหมายไอพี ไปเป็นความผิดตามประมวลกฎหมายอาญาก็ตาม แต่ลักษณะของการละเมิดน่าจะมีความแตกต่างกันอย่างชัดเจน โดยเฉพาะการกำหนดขอบเขตการละเมิด ในเรื่องของไอพีแต่ละชนิด เช่น ลิขสิทธิ์ก็เป็นแบบหนึ่ง สิทธิบัตรก็เป็นอีกลักษณะหนึ่ง ซึ่งกำหนดไว้ชัดเจนภายใต้ลักษณะที่จะถือว่าละเมิดนั้นคืออะไร หรือในกฎหมายเครื่องหมายการค้า การละเมิดกฎหมายการค้าค่อยข้างจะเบาไป ต้องไปอ้างอิงกฎหมายอาญา การใช้กฎหมายหมายแพ่งในเรื่องของชื่อ การทำให้เกิดความเสียหายในเรื่องของชื่อก็เลยรู้สึกว่าจะมีความแตกต่างถ้าเอามาเทียบกันเรื่องลักทรัพย์หรือเรื่องบุกรุก ในเรื่องของแนวคิดเกี่ยวกับเรื่องที่อาจารย์จัดลำดับทรัพย์สินทางปัญญาโดยคอนเซ็ปของทรัพย์สินทางปัญญาเราจะแบ่งออกเป็นสองกลุ่มใหญ่ๆ ก็อบบี้ไรและอีกอันเป็นอินดัลเชี่ยว ซึ่งจะแยกออกเป็นสองกลุ่ม โดยคอนเซ็ปของไอพีเป็นแบบเฉพาะกลุ่ม ทีนี้ก๊อบบี้ไรไม่แน่ใจว่าในทางศิลปะที่เห็นว่าให้อายุการคุ้มครองยาวนานเพราะฉะนั้นตรงนี้ลักษณะของลิขสิทธิ์ก็มีอายุการคุ้มครองค่อนข้างยาวนาน พอดีไม่ได้อ่านในรายละเอียด อ่านแต่หัวข้อ ก็เลยคิดว่าตรงนี้ที่แยกออกมา ไม่รู้ว่าอาจจะรู้สึกว่า ถ้าเราอยู่ในวงไอพีมันจะแบ่งเป็นสองกลุ่มใหญ่ๆ เท่านั้น ก็อบบี้ไรและอินดัลเชี่ยวพ็อบเพอตี้ ซึ่งอินดัลเชี่ยวเป็นเชิงโรตารี่ในด้านการผลิตการอุตสาหกรรม การใช้ประโยชน์ แต่ในทางศิลปะในปัจจุบันแม้ว่าจะนำไปใช้ในเชิงการค้ามากขึ้น แต่ก็มีส่วนหนึ่งที่เกี่ยวข้องกับศิลปะ อันนี้อาจารย์แยกเป็นหลายชั้นก็เลยไม่แน่ใจว่าตรงนี้เป็นอย่างไรบ้าง และในส่วนเรื่องของโทษก็เห็นว่าโทษค่อนข้างจะสูงบางครั้งได้รับข้อร้องเรียนจากการใช้สิทธิของเจ้าของลิขสิทธิ์ในเชิงของการบังคับใช้กฎหมายทั้งในทางแพ่งและทางอาญา เช่น เจ้าของสิทธิพอได้สิทธิแล้วใช้สิทธิบังคับและอาจจะมีการดำเนินคดีทางอาญาก่อนและก็มีการยอมความกันทางแพ่ง มีการชดใช้ค่าเสียหายและเลิกรากันไป แต่จริงๆ แล้วในเรื่องของสิทธิแต่ละประเภทของกฎหมายก็ต้องแยกแยะกันออกไป ลิขสิทธิ์เป็นสิทธิในทางตรง และสิทธิในทางอ้อม สิทธิในทางตรงคือการละเมิด ทำซ้ำ สิทธิในทางอ้อม คือ การเผยแพร่ไม่น่าจะใช้โทษเดียวกันกับสิทธิทางตรงซึ่งมันเป็นบทร้ายแรง เค้าแค่เอาแผ่นไปเผยแพร่ปรากฎว่ามีโทษพอกัน ซึ่งในปัจจุบันทางศาลได้ถูกจำกัดด้วยโทษขั้นต่ำ ผลคือผู้บริโภคได้รับผลร้ายค่อนข้างมาก ในปัจจุบันเราใช้มาตรการทางนโยบายของรัฐค่อนข้างจะเข้มข้นโดยใช้เอ็มโอยูอย่างที่ว่าอินฟิเกท กฎหมายหลายๆฉบับเข้ามาแล้วก็มาใช้โดยเจ้าของสิทธิก็จะได้ประโยชน์ แต่ผู้บริโภคที่ถูกกล่าวหาก็ไม่มีช่องทาง อย่างเช่น มาตรการการนำเข้า – ส่งออก มาตรการตรงนี้มีผลต่อการนำเข้าและส่งออก เครื่องหมายการค้าอาจจะเหมือนกันหรือต่างกันก็ได้แต่ก็ถูกระงับโดยศุลกากรและความเสียหายตรงนี้ก็ไม่มีใครรับผิดชอบ พอตอนท้ายไปว่ากันในศาลระยะเวลาของคดีก็นาน สินค้าก็เน่าไปแล้ว ต้องมีมาตรการบางอย่าง ไปสอบถามหรือไปดีแคลอย่างไร ถ้ามาที่กรมทรัพย์สินทางปัญญาก็อาจจะชี้ไม่ได้ชัดเจนว่าเหมือนคล้าย พอขึ้นศาลก็ต้องไปเป็นพยานในศาลก็ไม่กล้าชี้ว่าเหมือนคล้ายจริงหรือไม่ บางครั้งไม่สามารถชี้ได้ ประเทศเราใช้มาตรการค่อนข้างเข้ม อันนี้พูดถึงในทางโทษทางกรมไม่ค่อยจะยุ่งเกี่ยวแต่เราจะเห็นว่าโทษรุนแรงก็ขึ้นอยู่กับศาลอีกว่า ศาลเห็นว่าจะใช้ดุลพินิจเองได้ซึ่งในปัจจุบันคดีที่เป็นลิขสิทธิ์ที่ใช้มาตรการที่ดีขึ้นหน่อย ขึ้นอยู่กับงานวิจัยว่าโทษที่เหมาะสมจะเป็นอย่างไร


ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะ ผศ.ดร.สมชาย รัตนชื่อสกุล

ประเด็นแรกที่มีความสงสัยไม่ทราบว่าตอนต้นๆ ท่านนักวิจัยได้ตอบปัญหานี้ไปหรือยัง คำว่าทรัพย์สินทางปัญญามันกว้างมาก และมีหลายแบบมาก คนที่อ่าน ซึ่งผมไม่ได้อ่านงาน ผมคิดว่ามันเจาะไปเรื่องอะไรหรือไม่ ถ้าไม่เจาะเรื่องอะไรโดยตรง คือเอาทุกเรื่อง มันเขียนรวมกันทั้งหมดมันก็จะเกิดคำถามขึ้นทันทีว่า ทรัพย์สินทางปัญญาในแต่ละประเภทที่มันเกิดขึ้นที่มีอยู่ ณ ปัจจุบันนี้ รากเง้าของมัน ที่มาของมันแตกต่างกันมาก พื้นฐานความคิดก็แตกต่างกัน การที่มันเกิดขึ้นมาก็แตกต่างกัน เพราะฉะนั้นโดยตัวหลักพื้นฐานปรัชญาของมันแล้ว เมื่อมันแตกต่างกัน การที่จะมาวิเคราะห์อยู่ในกลุ่มเดียวกันโดยการเปรียบเทียบกันผมเลยไม่ค่อยแน่ใจตรงนี้ ว่ามันจะตอบคำถามอันนั้นได้ทั้งหมด ซึ่งผมดูจากหัวข้อที่ลงในรายละเอียด เหล่านั้นแล้ว ไม่สามารถเห็นคำตอบอย่างนี้ได้ ในตัวงานอาจจะมีในลักษณะอย่างนั้นอยู่ นั่นเป็นปัญหาอันแรกถ้าดูจากตัวเค้าโครง ไม่สามารถตอบโจทย์แม้กระทั่งจากหัวข้อที่ตั้งเอาไว้ด้วย มันจะสามารถตอบอันนี้ได้ มันดูแล้วทำให้รู้สึกเหมือนกับว่ามันจะไม่มีตัวเนื้องานวิจัยมันจะไม่มีเอกภาพคือตัวเนื้อกับตัวชื่อ อาจจะไม่ไปด้วยกัน คือในตัวงานมีประเด็นแตกย่อยลงไปเยอะมาก ซึ่งผมเห็นหลายหัวข้อแล้ว เฉพาะบทเดียวมันสามารถทำวิทยานิพนธ์ได้เป็นเล่มๆ เฉพาะเป็นบทเดียวก็พอไม่ต้องทำทั้งหมด ประเด็นมันมีเยอะมากจริง ๆ ทำให้เป็นปัญหาหนึ่งที่ตัวงานวิจัยอาจจะไม่ชัดเจน เมื่อเปรียบเทียบกับตัวชื่อหัวข้อ นั่นเป็นปัญหาแรกที่ผมคิด
อีกประเด็นหนึ่งที่ผมฟังแล้วยังไม่พบ ไม่ทราบว่านักวิจัยมีความคิดเห็นอย่างไรในเรื่อง สิทธิ ในเรื่องของสิทธิทรัพย์สินทางปัญญา แต่ว่าได้ยินประโยคหนึ่งซึ่งนักวิจัยได้พูดถึงก็คือ การบังคับต้องมีความสมดุลกันระหว่างตัวผู้สร้างสรรค์หรืออะไรอย่างนี้ ผมก็เลยตั้งคำถามในใจผมเองอยู่ลึกๆ ว่า สิทธิทรัพย์สินทางปัญญา เป็นสิทธิที่กฎหมายตั้งมันขึ้น ถ้ากฎหมายไม่ตั้งมันขึ้นมันไม่มีเลยสิทธิอย่างนี้ ไม่มีทางมีเลยด้วยซ้ำไป เพราะโดยสภาพของตัวทรัพย์สินทางปัญญาคนที่เป็นเจ้าของไม่สามารถหวงกันมันได้โดยสภาพเพราะฉะนั้นต้องอาศัยมาพึ่งกฎหมาย มันจึงขึ้นอยู่กับว่ากฎหมายเขียนแบบไหนและกฎหมายจะให้สิทธิมันแค่ไหน ถ้ากฎหมายให้สิทธิน้อยมันก็มีน้อย นั่นเป็นประเด็นหนึ่งซึ่งตามมาว่าเมื่อเป็นสิทธิที่เกิดขึ้นภายใต้ที่กฎหมายตั้งมันขึ้น การที่รัฐจะเขียนกฎหมายเพื่อคุ้มครองมันประโยชน์ที่เอกชนแต่ละคนจะได้ซึ่งอันนี้เราเห็นชัดเจน แม้แต่ว่าในทริปก็บอกว่ามันเป็น private right เมื่อเปรียบเทียบกับสิ่งที่สังคมจะได้อันไหนมันจะมีเหนือมากกว่ากัน ซึ่งในความคิดเห็นส่วนตัวผมเองผมว่ามันไม่เท่ากัน รัฐต้องเหนือกว่าเอกชนเพราะเป็นการทำเพื่อส่วนรวมโดยตรง เพราะฉะนั้นในเรื่องของการคุ้มครองอะไรแบบนี้ ขึ้นอยู่กับว่าตัวนักวิจัยมีพื้นฐานแนวคิดในเรื่องนี้อย่างไร จึงจะไปเสนอแนะได้ว่าในรูปแบบของกฎหมายรวมทั้งในเรื่องของการลงโทษ การบังคับจะเป็นแบบไหน อย่างไร นั่นเป็นประเด็นหนึ่งที่ผมไม่ทราบในความคิดเห็นของนักวิจัย อย่างไรก็ตามมีประเด็นย่อย ๆ ที่ผมเห็นแล้วผมก็สงสัย เผอิญท่านอาจารย์นันทน ก็ได้พูดไปถึงแล้วเหมือนกัน
ในเรื่องการจัดลำดับศักดิ์ของตัวทรัพย์สินทางปัญญาผมไม่คิดว่าเราจะสามารถมาชี้ได้ว่า สิทธิบัตรสำคัญกว่าลิขสิทธิ์ หรือความลับทางการค้าสำคัญกว่าสิทธิบัตร มันขึ้นอยู่กับว่าใครเป็นคนมองสิ่งเหล่านั้น ถ้าหากว่าเราจัดลำดับแบบนั้น อย่างเช่นท่านคนนี้ทั้งชีวิตไม่เคยทำเรื่องสิทธิบัตรทำเรื่องลิขสิทธิ์อย่างเดียว แต่งเพลงอย่างเดียวเลย เพราะฉะนั้นเรื่องเพลงสำคัญมากกว่าแน่นอน และการจะไปบอกว่าสิทธิบัตรเป็นเรื่องของการสร้างสรรค์นวัตกรรมใหม่ เป็นประโยคที่สามารถถกเถียงกันได้ คนที่เค้าแต่งเพลงเค้าก็บอกว่าถ้าในโลกนี้ไม่มีเพลง คนไม่สามารถมีสติปัญญาคิดค้นสิ่งประดิษฐ์ได้ เพราะมันไม่มีความบันเทิง นี่คือมุมมองที่มันแตกต่าง สามารถถกเถียงกันได้ ทีนี้ปัญหาก็คือว่าพอดูในหัวข้อนี้แล้วนักวิจัยพูดบอกว่า ต้องพิจารณาลักษณะเพื่อกำหนดโทษผมเลยคิดว่าคำนี้น่าจะเป็นคำที่สำคัญ การแบ่งแยกอันนี้ท่านอาจารย์ต้องการแบ่งเพื่อกำหนดโทษของมัน ทีนี้พอมาดูหลายเรื่องพอมาพูดถึงโทษทางอาญา มันเป็นการไปลงโทษคนที่ไปกระทำบางสิ่งบางอย่าง ซึ่งอาจารย์คิดว่ามันน่าผิดและจะต้องลงโทษ ผมคิดว่าน่าจะไปดูเรื่องของพฤติกรรมมากกว่าไม่ใช่ไปแบ่งที่ประเภทของทรัพย์สินทางปัญญาแต่น่าจะแบ่งตรงที่พฤติกรรมของคนที่ไปทำในเรื่องนั้นๆ อย่างเช่น การละเมิดลิขสิทธิ์โดยเอาไปใช้ในเชิงการค้าเลย กับการละเมิดลิขสิทธิ์บรรณารักษ์ห้องสมุดทำเกินจำนวนมากไปหน่อย แบบนี้อาจจะเป็นประเด็นหนึ่งที่นำมาใช้ในการกำหนดโทษได้ ถ้าไปใช้แบ่งประเภทอาจจะทำให้มีปัญหา
นั่นเป็นประเด็นที่ฝากไว้ ดูจากประเด็นที่เขียนผมยังต้องนับถือจริงๆ ว่าแบบนี้ซุปเปอร์แมน ทำได้ทั้งหมดอย่างนี้ เพราะมันกว้างมากจริงๆ และมีประเด็นที่น่าสนใจอยู่เยอะมากจริงๆ ดูแต่ละหัวข้อแล้วถ้าได้เห็นภาพรวมอย่างนั้นลงมาผมเชื่อว่าน่าจะเป็นประเด็นสำคัญ อย่างไรก็ตามจุดหนึ่งที่ผมเห็นเยอะมาก เรื่องสถิติที่นำมาอ้างอิง ผมไม่แน่ใจว่าการวิจัยทางด้านนิติศาสตร์ การที่จะตอบปัญหาว่าอะไรมันควรจะกำหนดโทษแบบไหน ทำไมถึงควรจะกำหนดโทษแบบนั้น มันไม่น่าจะใช่เรื่องของสถิติหรือตัวเลขเอามาจับ มันน่าจะเป็นเรื่องของความเป็นเหตุเป็นผลของตัวงานตรงนั้น เพราะอะไร ทำไม เพราะฉะนั้น ถ้าอาจารย์อาจคิดว่ามันสมควรเพราะมันมีเหตุผลแบบนี้ ที่จะต้องกำหนดโทษแบบนี้ ไม่คำนึงถึงเรื่องตัวเลขสถิติหรอกครับ มันไม่น่าเกี่ยวกัน คือถ้ามันถูกมันก็คือถูก ฉะนั้นการที่ตัวเลขมันเยอะๆ ไม่ได้หมายความว่า แบบนั้นมันถูกแล้ว


ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะนันทน อินทนนท์ (รอบสอง)

ตอนนี้ผมทำงานให้ผู้ทรงสิทธิค่อนข้างเยอะ ผู้ทรงสิทธิอยากใช้มาตรการในทางแพ่งถ้ามันเป็นมาตรการที่มีประสิทธิภาพ ผมคิดว่าปัจจุบันมาตรการทางแพ่งของเรายังไม่มีประสิทธิภาพมากนัก ผมพยายามที่จะแนะนำลูกความว่าให้ ใช้มาตรการทางแพ่งในการบังคับสิทธิ ยกตัวอย่างว่า วิธีการคุ้มครองชั่วคราวก่อนการพิพากษาก็ดี การขอยึดพยานหลักฐานก่อนฟ้องก็ดี มันยังมีความไม่เข้าใจของศาลอยู่ค่อนข้างมาก ผมเข้าใจว่าหนึ่งความรู้ของผู้พิพากษามันเป็นความรู้เฉพาะตัว ความรู้ของผู้พิพากษาในฐานะที่เป็นองค์กรยังจำกัด ในกรณีเราไปยื่นคำร้องต่อผู้พิพากษาที่มีความรู้ก็อาจจะได้รับผลที่น่าพึงพอใจไม่ว่าจะได้หรือไม่ได้ แต่ถ้าไปยื่นกับผู้พิพากษาที่ไม่มีความรู้ท่านก็จะออกมาในแบบที่ไม่ค่อยมีความรู้แล้วมันก็จะดิสคอเร็ต คนที่เป็นเจ้าของสิทธิว่าเค้าจะยื่นต่อไป การใช้มาตรการแอลกอซิล่าไม่ใช่เรื่องง่าย ผมเคยขอในช่วงปีที่ผ่านมา 2 – 3 ครั้ง การไปยึดของที่โรงงาน โดยเป็นช็อคออเดอร์ของเอกชน โอกาสที่จะข้อมูลรั่วเยอะมาก ตั้งแต่เจ้าหน้าที่ศาล เจ้าหน้าที่บังคับคดี และอันตรายมากๆ ยึดข้อมูลบางอย่างที่จำกัด มีเวลาแค่ 3 ชั่วโมง ต้องหาหลักฐาน มาตรการเหล่านี้มันคงต้องการการพัฒนาไปเรื่อยๆ

ข้อคิดเห็นและข้อเสนอแนะดร.จุมพล ภิญโญสินวัฒน์ (รอบสอง)

ขอเพิ่มเติมในส่วนของประเด็นผศ.ดร.สมชาย รัตนชื่อสกุล เห็นด้วยกับประเด็นของท่านอาจารย์มาก ตัวงานวิจัยของอาจารย์ภูมินทร์ เริ่มต้นที่ผู้วิจัยมองกรอบแนวคิดทางประวัติศาสตร์คือในเนื้อหาจริงๆ จะเป็นแนวเปรียบเทียบระหว่างของประเทศไทยกับประเทศฝรั่งเศสตามสมควร เพราะฉะนั้นตรงส่วนนี้ มันจะเป็นส่วนกลางที่จะใช้ได้กับไอพีทั่วๆ ไป พอมาในส่วนของทางปฏิบัติก็จะเกิดปัญหาอย่างที่อาจารย์สมชายว่า ตัวงานมันยากมาก เนื่องจากว่าพอท่านอาจารย์ตั้งเป้าไว้ว่า เราต้องการจะดูไอพีทั่วๆ ไป จัดกรอบตรงนี้ว่าเราควรจะแยกอย่างไร ตัวความหลากหลายกับความเยอะของประเด็นมันก็จะเยอะมาก ซึ่งทางผู้วิจัยทำไว้ดีมาก ในกรอบของความจำกัดของอาจารย์หนึ่งท่าน แต่ในหลายๆ ส่วนผู้วิจัยก็จะตอบคำถาม จะสรุปแล้วก็ตอบคำถามในประเด็นย่อยๆ เหล่านั้น ซึ่งอย่างที่ ท่าน นันทน พูดในตอนต้นเหมือนกันว่า ความดีของงานมันเป็นจุดเริ่มต้นที่มีความหลากหลาย และมีกรอบเริ่มต้นที่ดี ในส่วนรายละเอียดในประเด็นย่อยๆ ที่มันเยอะ อาจจะเห็นด้วยไม่เห็นด้วย จุดที่เรียกว่าเป็นข้อด้อยนิดนึงก็คือว่า ในแต่ละหัวข้อผู้วิจัยไม่สามารถที่จะลงไปให้รายละเอียดในเชิงของการวิเคราะห์ การนำความครบถ้วนของเนื้อหามาตอบได้
อีกประเด็นที่ชอบของอาจารย์สมชายคือ จากกรอบอย่างที่ว่าถ้าเกิดซึ่งอาจารย์ก็พูดถึงเหมือนกันว่าในฝรั่งเศสเค้าจะแยกเป็นกลุ่ม กลุ่มของการกระทำความผิด ตั้งแต่คนที่ผลิต คนจำหน่าย คนที่ใช้งาน เป็นประเด็นที่อาจจะมองว่าเราจะสร้างโมเดลที่เป็นเลเวลของคนได้ไหม ของคนกระทำความผิด ว่ากลุ่มผู้ผลิตเลย กลุ่มดิสทิบิวเตอร์ กลุ่มที่สมอดิสทิบิวเตอร์ เป็นกลุ่มของยูสเซอร์ อะไรทำนองนี้แต่ว่า ซึ่งถ้าเป็นอย่างนั้นก็อาจจะทำให้เกิดการปรับใช้ได้กับไอพีมากกว่าหนึ่งอย่าง แต่โดยรวมงานวิจัยที่เกิดขึ้น ผมเห็นว่าอยู่ในระดับที่ดีมาก